企業海外投資資金出境手續——境外投資備案實務指引

當大家談論出海時，我想，其中一定繞不開：企業海外投資的錢款如何出境。而投資錢款的出境，在如今的監管體系下，是需要做ODI備案的——中國境內企業在進行境外直接投資（Outbound Direct Investment，簡稱ODI）時需要完成的系列報批與審核程序。本期文章就將完整的為大家來講解一下中國企業海外投資資金出境手續——境外投資備案的合規指南。

一、境外投資備案的通俗定義

ODI，英文全稱為Overseas Direct Investment，即境外直接投資，指國內企業、團體在經過相關部門的核準后，通過設立、并購、參股等方式在境外直接投資，以控制境外企業的經營管理權為核心目的投資行為。一般為兩種情況：

1.境外新設公司（新設就是要在香港或者海外的其他國家新成立一家公司，大陸境內的這家公司必須作為股東，占股多少沒有要求）

2.境外并購公司（并購就是在國外控股一家公司，作為并購方的股東，需要出具盡職調查。）

用官方的話來說，境外投資是指在中華人民共和國境內依法設立的企業（后面簡稱企業）通過新設、并購及其他方式在境外擁有非金融企業或取得既有非金融企業所有權、控制權、經營管理權及其他權益的行為。

二、境外投資備案申請的一般條件

1.境內公司需成立滿1年以上(成立時間不滿一年的企業，無法提供完整的經審計的財務報表的，一般無法通過審批部門的核準或備案)；

2.Zui近一年獨立第三方會計事務所出具的審計報告不能出現虧損；

3.凈資產回報（收益）率=凈利潤/所有者權益，需高于5%，越高越好；

4.資產負債率=負債總額/資產總額，低于70%，越低越好；

三、企業為什么需要做境外投資備案？

從法律層面來說

屬于核準、備案管理范圍的項目，投資主體有下列行為之一的：

一、未取得核準文件或備案通知書而擅自實施的；

二、應當履行核準、備案變更手續，但未經核準、備案機關同意而擅自實施變更的。

由核準、備案機關責令投資主體中止或停止實施該項目并限期改正，對投資主體及有關責任人處以警告；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

從實際操作層面來說

◆境外投資備案是內保外貸等金融操作的必要前提。

◆是企業境外上市的重大瑕疵考察點。

◆是項目進行交易的重要考量條件。

◆未備案擅自經營者，其項目單位的相關信息列入項目異常信用記錄，并納入全國信用信息共享平臺。

◆未備案擅自經營者，其境內投資主體將在一定時限內禁止任何境外投資行為。

四、備案有什么優勢？

資金合規出境無風險。

企業境外上市無合規障礙。

享有商務及發改系統兩大批復證書，有效期兩年，且可延期。

越早獲得批復，越早出資，越早獲得境外投資主動權與優先權。

五、ODI（境外投資備案）的主要監管機構和監管范圍

在我國內現有法律法規體系下，一般境內企業辦理ODI需要經過發改委、商務部的核準或備案，上述部門出臺的相關法規中亦明確了“境外投資”的具體含義。在取得發改部門和商務部門的核準或備案后，憑相關文件可到外匯部門辦理登記及資金匯出手續。

（一）、發改委監管范圍

國家發展和改革委員會（“國家發改委”）發布的于2018年3月1日起施行的《企業境外投資管理辦法》（“11號令”）取代了《境外投資項目核準和備案管理辦法》（“9號令”），成為了發改部門進行ODI核準備案的主要依據。根據11號令規定，“境外投資”是指我國境內企業直接或通過其控制的境外企業（間接），以投入資產、權益或提供融資、擔保等方式，獲得境外所有權、控制權、經營管理權及其他相關權益的投資活動。相較9號令，11號令主要從以下方面擴大了監管范圍：

1） 增加了對境內企業通過其控制的境外企業開展境外投資的監管，即使境內企業不直接投入資產、權益或提供融資、擔保，依然要視情況履行相關ODI手續。這是指境內企業通過境外企業再投資，如投資敏感類項目，依然要履行核準手續，如投資非敏感類項目，即使境內企業不直接提供任何支持，但中方投資額3億美元以上仍需通過網絡系統提交大額非敏感類項目情況報告表，將有關信息告知國家發改委，3億美元以下則無需提交。

2） 增加了對獲得“控制權”的投資活動的監管。根據11號令，控制是指直接或間接擁有企業半數以上表決權，或雖不擁有半數以上表決權，但能夠支配企業的經營、財務、人事、技術等重要事項。境外投資形式日益增多，不于新設及股權投資，協議控制等模式也屢見不鮮，且隨著境外投資項目標的日益增大，境內投資主體可能不再百分百持股，而控制權無疑成了很多境外投資的Zui終目的，因此控制權的引入亦順應了境外投資的新變化。

3） 明確其適用范圍包括各種類型的非金融企業和金融企業，據此，將金融企業進行境外投資，以及境外投資金融企業的情形納入了發改部門的核準備案范圍。為進一步明確境外投資的范圍，11號令中對境外投資活動進行了列舉，包括但不限于獲得境外土地所有權、使用權等權益、獲得境外自然資源勘探、開發特許權等權益、獲得境外企業或資產所有權、經營管理權等權益、新設境外企業、向既有境外企業增加投資、新設或參股境外股權投資基金、通過協議、信托等方式控制境外企業或資產等，涵蓋了大多數常見境外投資方式。通過上述列舉也可以看出發改部門對境外投資監管的范圍之廣。

（二）、商務部門監管范圍

商務部門辦理ODI的依據主要為商務部于2014年發布并生效的《境外投資管理辦法》（“3號令”），以及商務部、人民銀行、國資委、銀監會、證監會、保監會、國家外匯管理局（“國家外管局”）于2018年發布并生效的《對外投資備案（核準）報告暫行辦法》（“24號文”）。根據3號令，“境外投資”，是指境內企業通過新設、并購及其他方式在境外擁有非金融企業或取得既有非金融企業的所有權、控制權、經營管理權及其他權益的行為。商務部的核準備案范圍主要有以下注意內容：

1） 與11號令不同，3號令規定其適用范圍為境內企業對非金融企業進行境外投資，明確排除了境內企業對金融企業進行境外投資的情形。24號文進一步規定，商務部門、金融管理部門依據各自職責負責境內投資主體對外投資的備案或核準管理，進而明確了商務部門與金融管理部門對非金融行業以及金融行業分工備案或核準管理的要求。

2） 24號文中進一步明確了“Zui終目的地管理原則”，與間接投資監管有異曲同工之妙。根據該原則，如境內投資方在境外設立層層特殊目的公司（“SPV”）后將其投資Zui終用于A項目的建設或B公司的生產經營，那么境內投資方應當對A項目或者B公司辦理備案或核準手續。Zui終境內投資方所獲得的《企業境外證書》亦是按照其境外投資Zui終目的地，即A項目或B公司所在地頒發的，而其投資路徑中，僅第一層SPV將體現在證書中。這種“穿透式”管理有利于掌握境外投資資金真實去向，同時也有利于為境外投資企業提供精準服務和保障。11號令中對于“間接投資”的監管亦是按照實質重于形式的監管原則層層追溯，與商務部門Zui終目的地管理原則實則殊途同歸。

（三）、外管局部門監管范圍

根據國家外管局2009年發布并生效的《境內機構境外直接投資外匯管理規定》，外管部門進行ODI外匯登記的前提為境內企業獲得境外直接投資主管部門的核準或備案證明，因此其進行ODI登記的范圍與各境外直接投資主管部門的核準或備案范圍相一致。

六、ODI申請建議

（一） 先核準/備案后出資根據11號令，境內投資主體應當在項目實施前取得發改部門項目核準文件或備案通知書。項目實施前具體是指投資主體或其控制的境外企業為項目投入資產、權益（已辦理核準、備案的項目前期費用除外）或提供融資、擔保之前。商務部門雖未明確規定取得《企業境外證書》的時間點，但實踐中亦要求在境內投資主體實際出資之前取得該證書。

（二）發改、商委同時辦對于很多投資者而言，時間就是金錢，因此是否可在商務部門與發改部門同時履行境外投資相關核準或備案手續成為了很多人關心的問題，對此，國家發改委在《境外投資常見問題解答》中給出了肯定的答案，這一舉措無疑為ODI之路縮短了行程。各地在實踐中操作中可能會略有不同，建議各位有需求的企業可以及時聯系我司。

七、Zui后附上境外投資備案常見問題

Q1 : 商務部門對哪些主體開展境外投資進行備案?

A1 :《境外投資管理辦法》(商務部令2014年第3號)第二條規定，境外投資主體是指在中華人民共和國境內依法設立的企業。

Q2 : 事業單位法人境外投資可以備案嗎?

A2 :可以。《境外投資管理辦法》(商務部令2014年第3號)第三十六條規定：事業單位法人開展境外投資參照本辦法執行。

Q3 : 非企業法人境外投資可以備案嗎?

A3 :非企業法人在境外投資設立企業，應按照《境外投資管理辦法》辦理；非企業法人在境外設立機構，不屬于商務主管部門境外投資管理范疇，因此不能為其辦理備案手續。

Q4 : 國內自然人以個人名義境外投資可以備案嗎?

A4 :不可以。自然人境外投資不屬于商務主管部門管理范疇。（自然人在境外為上市融資而設立境外特殊目的公司，目前由外匯局負責辦理37號文備案登記。）

Q5 : 國內金融企業境外投資可以備案嗎?

A5 :國內金融企業境外投資非金融企業屬于商務部管理范疇，可以備案，但應征求金融監管部門意見。

Q6 : 國內企業成立未滿一年，可以境外投資備案嗎?

A6 :可以。但需對相關資金來源和資金構成進行說明。

Q7 : 國內企業可以跨行業境外投資備案嗎?

A7 :可以。若境內外法律法規和規章對資格資質有要求的，企業應當取得相關證明文件。

Q8 : 國內兩個以上投資主體，由哪一方辦理境外投資備案?

A8 :《境外投資管理辦法》(商務部令2014年第3號)第十四條規定，投資主體為兩個以上共同開展境外投資的，應當由相對大股東在征求其他投資方書面同意后辦理備案。如果各方持股比例相等，應當協商后由一方辦理備案。

Q9 : 國內投資主體境外投資參股比例小于10%可以備案嗎?

A9 :可以。

Q10 : 中央企業在地方的下屬企業如何辦理境外投資備案?

A10 :中央企業在地方的下屬企業應通過中央企業集團總部在商務部辦理境外投資備案手續。

Q11 : 中央企業參股地方企業如何辦理境外投資備案?

A11 :若地方企業股份占比大，由地方企業在省商務廳或設區市商務局(委)辦理境外投資備案手續;若中央企業股份占比大，由中央企業在商務部辦理境外投資備案手續。

Q12 : 國內企業在境外設立分支機構需要備案嗎?

A12 :需要備案。

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