境外投資ODI備案辦理流程法律指引

境外投資ODI備案辦理流程指南，ODI是Outbound DirectInvestment的簡稱，即境外直接投資，除了真實的境外投資，即取得境外真實運營企業的股權或資產外，ODI也經常出現在紅籌架構中，為搭建紅籌架構，需要進行跨境重組，以實現境內權益結構平移至境外，由于人民幣基金通常缺少海外持股主體，ODI是人民幣基金繞不開的大山之一，但ODI耗時耗力(財)，且充滿不確定性，令人民幣基金望而卻步，但是考慮境內退出的困難及估值的巨大誘惑，人民幣基金只能偏向虎山行了。元小年根據現行法律法規的相關規定及實操經驗，帶你認識ODI和辦理ODI的主要流程和需要注意的問題。

ODI涉及三個方向的內容，即境外投資的項目、出境投資的主體、出境的資金，分別對應發改委、商務部門、外管局（銀行）三個部門。

發改部門及報批材料

一、法律依據

發改委對境外投資的審核/備案依據是《企業境外投資管理辦法》（“11號文”），11號文第四條明確規定，“投資主體開展境外投資，應當履行境外投資項目（以下稱“項目”）核準、備案等手續，報告有關信息，配合監督檢查。”因此根據11號文的規定，發改委的程序分為核準和備案兩種。在搭建紅籌架構中，境內企業需要匯出資金獲得境外企業的股權，屬于11號文第二條規定的以境內資產獲得境外所有權，故屬于11號文規定的境外投資。

二、哪些項目需要核準?哪些項目需要備案?

1. 需要核準的項目

根據11號文的規定，對敏感項目采取核準制，敏感包括投資目的地敏感、行業敏感兩種情形:

（1）投資目的地敏感，包括

（2）行業敏感，包括武器裝備的研制生產維修、跨境水資源開發利用、新聞傳媒、其他需要限制境外投資的行業。

根據國辦74號文的規定，需要限制企業境外投資的行業包括：

2. 需要備案的項目

根據11號文的規定，不涉及敏感投資目的地和敏感行業的境外投資項目采備案制。

因此，根據11號文的規定，大部分境外投資項目在發改委階段需要完成的是備案，而非核準，搭建紅籌架構中需要出境的人民幣基金則更是如此。因為，紅籌境外投資的直接目的地一般為開曼群島，Zui終目的地一般為中國香港，開曼群島屬于英國的海外屬地，香港則屬于中國領土，因此投資目的地不屬于敏感地區。11號文規定的敏感行業范圍很窄，搭建紅籌架構的企業一般為非敏感行業，但需要注意的是設立境外投資基金或投資平臺屬于敏感類，需要核準。

三、在哪一層級的發改委完成核準或備案?

1. 國家發改委

根據11號文的規定，凡是核準類，即敏感類境外投資均由國家發改委負責。此外，國家發改委還負責兩類非敏感項目的備案，即中央管理企業投資的項目以及地方企業投資的3億美元以上的項目。

2. 省級發改委

根據11號文的規定，省級發改委只負責一種項目的備案，即地方企業投資的3億美元以下的項目。

四、需要提交哪些材料?

1. 《境外投資項目備案表》，詳細描述境外投資的各個方面信息；

2. 追溯至Zui終實際控制人的投資主體股權架構圖，應首先披露投資主體的直接股東或合伙人(包括普通合伙人和有限合伙人）的基本信息，如果投資主體為公司制企業，則披露持股比例前五大的股東和持股比例10%及以上的股東；若投資主體為合伙企業，則披露所有普通合伙人和出資比例前五大的有限合伙人。股權架構應穿透至Zui終實際控制人(Zui終實際控制人包括單一實際控制人，也包括共同實際控制人，一般應為自然人或國有控股實體)，基金一般結構復雜，這一過程比較瑣碎，我司曾遇到基金需要穿透25層；

3. Zui新經審計的投資主體財務報表，為Zui近年度或半年度的財務報表，并應加蓋公章；

4. 投資主體投資決策文件，一般是股東會、董事會兩會決議，并應加蓋公章；

5. 具有法律約束力的投資協議或類似文件，一般是境外的股份認購或轉讓協議，需要注意的是，如果是英文的協議，需要提供中文翻譯件，我司在承辦的項目中，一般會另行簽署一份單獨的中文購股協議；

6. 證明投資資金來源真實合規的支持性文件，如果是自有資金，一般為銀行存款證明或其他文件；

7. 境外投資真實性承諾書，投資主體應提交加蓋公章的承諾書。

核準和備案程序及條件

核準程序及條件

實行核準管理的項目，投資主體應當通過網絡系統向核準機關提交項目申請報告并附具有關文件。其中，投資主體是中央管理企業的，由其集團公司或總公司向核準機關提交；投資主體是地方企業的，由其直接向核準機關提交。

項目申請報告應當包括以下內容：

1. 投資主體情況；

2. 項目情況，包括項目名稱、投資目的地、主要內容和規模、中方投資額等；

3. 項目對我國國家利益和國家安全的影響分析；

4. 投資主體關于項目真實性的聲明。項目申請報告的通用文本以及應當附具的文件清單由國家發展改革委發布。

投資主體情況應追溯至：

公司制ODI主體應披露前5大股東，以及持股10%以上股東，且向上追溯主體，直至各主體Zui終自然人/國資委等。控股股東為公司制，向上追溯其控股股東、第一大股東或并列第一大股東。控股股東為合伙制，向上追溯其GP。以及控股股東的一致行動人。特定股東存在代持或VIE協議控制的，應披露。

合伙制ODI應披露合伙人，所有GP，以及前5大大LP 。應向上追溯主體，直至各主體Zui終自然人/國資委等。公司制GP，向上追溯其控股股東。合伙制GP，向上追溯其GP及其控股股東。涉及境外主體的，應披露其注冊地或國籍。特定股東存在代持或VIE協議控制的，應披露。

多個ODI主體聯合投資，應向上追溯主體，各ODI主體均追溯至Zui終控制人。特定股東，代持或VIE協議控制，應披露控制方式。

通過控制的境外SPV投資的， 應說明該境外SPV情況：基本信息；股權結構，前5大大股東或GP及前5大LP；ODI主體與境外SPV關系；近2年業務、財務指標；近2年當地違 規處罰情況。

中方投資額資金來源真實合規的證明文件：自有資金的銀行存款證明等；非貨幣出資的審計報告、資產評估報告或可證明權益價值的文件；銀行融資的含融資金金額的意向書；發行股票/債券融資的相應支持文件或說明。

項目申請報告應附以下附件:

1. 公司董事會決議或相關的出資決議；

2. 投資主體及外方資產、經營和資信情況的文件；

3. 銀行出具的融資意向書；

4. 以有價證券、實物、知識產權或技術、股權、債權等資產權益出資的，按資產權益的評估價值或公允價值核定出資額，并應提交具備相應資歷的會計師事務所、資產評估機構等中介機構出具的審計報告、資產評估報告及有權機構的確認函，或其他可證明有關資產權益價值的第三方文件；

5. 投標、并購或合資合作項目，應提交中外方簽署的意向書或框架協議等文件。

核準機關對項目予以核準的條件為：

（一）不違反我國法律法規；

（二）不違反我國有關發展規劃、宏觀調控政策、產業政策和對外開放政策；

（三）不違反我國締結或參加的國際條約、協定；

（四）不威脅、不損害我國國家利益和國家安全。

對于項目申請報告及附件不齊全或內容不符合規定要求的，國家發展改革委在5個工作日內一次性告知申報單位予以補正。

核準機關應當在受理項目申請報告后 20 個工作日內做出是否予以核準的決定。項目情況復雜或需要征求有關單位意見的，經核準機關負責人批準，可以延長核準時限，但延長的核準時限不得超過 10個工作日，并應當將延長時限的理由告 知投資主體。所稱核準時限，包括征求有關單位意見的時間，不包括咨詢機構評估的時間。

備案程序及條件

實行備案管理的項目，投資主體應當通過網絡系統向備案機關提交項目備案表并附具有關文件。其中，投資主體是中央管理企業的，由其集團公司或總公司向備案機關提交；投資主體是地方企業的，由其直接向備案機關提交。境外投資項目備案申請表格式文本及附件要求由國家發展改革委發布。

對于備案申請表及附件不齊全或內容不符合規定要求的，國家發展改革委在5個工作日內一次性告知申報單位予以補正。

國家發展改革委在受理備案申請表之日起7個工作日內，對符合備案條件的境外投資項目出具備案通知書。對不予備案的境外投資項目，國家發展改革委將以書面決定的方式通知申報單位并說明理由，投資主體享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。

備案成功

備案成功后，發改部門會出具一份《境外投資項目備案通知書》，會說明對投資主體的境外投資項目準予備案，有效期為2年，以及在變更、延期的情況下，需要提交相應手續。

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