境外并購之odi備案登記程序解讀

對于中國企業而言，在一般的情況下，跨境并購需要國家發展和改革委員會進行項目核準，商務部進行境外投資開辦企業的核準，國家外匯管理局進行境外投資外匯來源審查、辦理外匯登記證以及核準外匯匯出。另外，如果境內企業通過借取外債、在境外發行股票、可轉債等方式籌集資金，還需要履行相應的審批程序。境外投資涉及的審批事項主要包括：

  1.國資委或地方國資委

    國有獨資企業、國有獨資公司、國有控股或參股的公司（統稱“國有企業”）進行境外投資，根據不同情況，首先需要得到國有資產監督管理機構(國資委或地方國資委)的批準、核準或備案。現行境外投資的法規對國有企業境外投資所需辦理的國資委審批或備案程序并無具體和明確的程序規定。發改委并沒有明確要求國有企業在境外投資項目的審批申請文件中包括國有資產監督管理機構的批準（只要求董事會決議之類的內部批準）。

    但是，根據企業國有資產監督管理的一般規定，國有資產監督管理機構決定其所出資企業中的國有獨資企業、國有獨資公司的重大事項，其中境外投資一般會被視為重大事項而需要得到國有資產監督管理機構的同意[《企業國有資產監督管理暫行條例》（國務院令588號）第三十二條]。

    按照有關規定，國有控股或參股的公司的股東會、董事會決定公司的重大事項時，國有資產監督管理機構派出的股東代表、董事，應當按照國有資產監督管理機構的指示發表意見、行使表決權，并將其履行職責的有關情況及時向國有資產監督管理機構報告[《企業國有資產監督管理暫行條例》（國務院令588號）第二十二條]。在實踐中，該類國有企業一般會將境外投資視為重大事項而向國有資產監督管理機構申請獲得同意。

    另外，盡管有關國有資產評估的規定要求國有企業在以非貨幣資產對外投資或收購非國有單位的資產時，對有關資產進行評估[《企業國有資產評估管理暫行辦法》（國務院國有資產監督管理委員會令第12號）第六條]，但是并沒有明確要求國有企業以現金進行境外投資時對境外收購的標的（股權或資產）進行資產評估。在實踐中，國有資產監督管理機構或發改委一般不要求國有企業的境外投資項目審批申請文件中包括資產評估報告，而一般只要求企業說明收購價格的定價方法和主要參數。

2. 國家發改委或省級發改委

（1）確定境外投資意向階段/前期階段

    在境外競標或收購項目的前期階段，即確定境外投資意向階段。根據《企業境外投資管理辦法》中第八條至第十二條之規定，國家發展改革委會在國務院規定的職責范圍內，會同有關部門根據國民經濟和社會發展需要制定完善相關領域專項規劃及產業政策，為投資主體開展境外投資提供宏觀指導。加強國際投資形勢分析，發布境外投資有關數據、情況等信息，為投資主體提供信息服務。

    可見投資主體可以在投資的意向階段及時關注國家發展改革委等相關部門官網發布的境外投資信息，從而能在宏觀上對自己的投資環境有一個及時的了解，也可以就境外投資向國家發展改革委咨詢政策和信息

（2）正式境外投資階段的核準或備案

根據《企業境外投資管理辦法》，在正式開展境外投資時，根據投資主體、投資總額、投資領域和投資區域的敏感程度不同，需要取得國家或地方發改委的核準或備案。具體而言包括：

①需要由國家發展改革委核準的投資主體直接或通過其控制的境外企業開展的敏感類項目。

敏感類項目又包括敏感國家和地區的項目以及敏感行業的項目。敏感國家和地區包括：

非敏感類項目，是指不涉及敏感國家和地區且不涉及敏感行業的項目。根據投資主體不同，備案管理的機構也不同的。投資主體是中央管理企業（含中央管理金融企業、國務院或國務院所屬機構直接管理的企業）的，備案機關是國家發展改革委；投資主體是地方企業，且中方投資額3億美元及以上的，備案機關是國家發展改革委；投資主體是地方企業，且中方投資額3億美元以下的，備案機關是投資主體注冊地的省級政府發展改革部門。

3. 商務部或地方商務主管部門

（1）確定境外投資意向階段/前期階段：

在確定境外投資意向后，境內企業應及時向商務部或地方商務主管部門、以及國家外匯管理局或地方外匯管理分局報告并提交“境外并購事項前期報告表”。

報告并提交“境外并購事項前期報告表”。

（2）正式境外投資階段：

根據商務部于2014年發布的《境外投資管理辦法》，在正式進行境外投資時，商務部和省級商務主管部門按照企業境外投資的不同情形，分別實行備案和核準管理。具體情形如下：

① 由商務部核準：

A. 涉及敏感國家和地區的境外投資項目的中央企業；涉及敏感國家和地區指與中華人民共和國未建交的國家、受聯合國制裁的國家。必要時，商務部可另行公布其他實行核準管理的國家和地區的名單。

B. 敏感行業的境外投資項目的中央企業。實行核準管理的行業是指涉及出口中華人民共和國限制出口的產品和技術的行業、影響一國（地區）以上利益的行業。

② 由省級商務主管部門核準：

A. 涉及敏感國家和地區的境外投資項目的地方企業；

B. 敏感行業的境外投資項目的地方企業。

③ 由商務部備案：

不涉及敏感國家/地區或的敏感行業境外投資項目的中央企業。

④ 由省級商務主管部門備案：

不涉及敏感國家/地區或的敏感行業境外投資項目的地方企業。

另外，核準境外投資應當征求我駐外使（領）館（經商處室）意見。涉及中央企業的，由商務部征求意見；涉及地方企業的，由省級商務主管部門征求意見。征求意見時，商務部和省級商務主管部門應當提供投資事項基本情況等相關信息。駐外使（領）館（經商處室）應當自接到征求意見要求之日起7個工作日內回復。

4. 國家外匯管理局或地方外匯管理分局

根據《中華人民共和國外匯管理條例(2008修訂)》第十七條的規定，境內機構、境內個人向境外直接投資或者從事境外有價證券、衍生產品發行、交易，應當按照國務院外匯管理部門的規定辦理登記。國家規定需要事先經有關主管部門批準或者備案的，應當在外匯登記前辦理批準或者備案手續。

5. 國土資源部或地方國土資源管理部門

如果是投資境外礦產資源項目，投資企業還應及時向商務部和國土資源部辦理網上備案，并填報“境外礦產資源開發備案表”。

6. 其他相關部門

對于境外投資項目，除了涉及上述部門的審批程序，還涉及外事部門、財政部門、稅收部門、海關部門的批準或支持措施（主要是針對鼓勵類境外投資項目）等。例如：以設備及零配件等實物投資出口的，由海關部門按全國統一的出口退稅政策給予退（免）稅；在信息交流、領事保護、人員出入境、外派人員審批和國內協調、對外聯系等方面由外事部門提供便利和協助。

，擬在境外投資的中國企業需根據相關法律法規的規定，向主管部門提交相應的申請文件和資料，申請境外投資的核準或備案。主管部門在受理申請后，需要根據一定的程序，在必要時征求相關部門的意見和進行評估后，作出是否予以核準或備案的決定。

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