解析2024年境外投資備案管理辦法

本文對于市場主體Zui關心的在11號令下各類境外投資項目應履行的前置監管程序進行解讀，旨在分析境外投資備案管理辦法的重點，以饗讀者。關于境外投資備案辦理事項，請咨詢李經理。

1、取消“小路條”制度，降低時間成本，增強交易確定性

9號令第十條規定：“中方投資額3億美元及以上的境外收購或競標項目，投資主體在對外開展實質性工作之前，應向國家發展改革委報送項目信息報告。” 這就是備受市場關注的“小路條”制度。“小路條”制度設計的初衷是防范中國企業之間的惡性競爭，但在實操過程中，特別是在境外競標項目中，“小路條”制度影響了中國企業的交易確定性和時間表，從而使得中國企業在境外競標項目中與其他境外競標方相比處于不利地位且需支付額外的“中國成本”。 

11號令取消了“小路條”制度，3億美元及以上的境外收購或競標項目無需再履行項目信息報告。這是國家發改委在“簡政放權”的道路上邁出的一大步，也是11號令的亮點之一。

2、擴大適用范圍，全面覆蓋各類境外投資

1. 區分投資主體直接和通過其控制境外企業開展境外投資兩種情形 

根據9號令第二條，9號令的適用范圍為投資主體（即境內各類法人）進行的境外投資項目，以及投資主體通過融資或擔保等方式通過其境外企業或機構實施的境外投資項目。 

根據11號令第二條，11號令的適用范圍分為“投資主體（即境內企業）直接”開展的境外投資項目和“投資主體通過其控制的境外企業”開展的境外投資項目。 

（1）投資主體直接開展的境外投資項目 

11號令第二條沒有進一步解釋“投資主體直接”開展的境外投資項目和“投資主體通過其控制的境外企業”開展的境外投資項目的含義。 

但我們理解，根據11號令第十四條規定（實行備案管理的范圍是投資主體直接開展的非敏感類項目，也即涉及投資主體直接投入資產、權益或提供融資、擔保的非敏感類項目），可以得出“投資主體直接”開展的境外投資項目是指涉及投資主體直接投入資產、權益或提供融資、擔保的境外投資項目。 

因此，11號令下所指“投資主體直接”開展的境外投資項目，與9號令的適用范圍基本一致，既包括涉及境內投資主體直接作為投資主體開展的境外投資項目，也包括涉及境內投資主體提供融資、擔保通過其境外企業開展的境外投資項目，并且無論該境外企業是否由境內投資主體所控制。 

簡言之，11號令下的“直接”開展境外投資項目的主體是境內投資主體，從境內監督而言，無論是其以投資方式，還是以提供融資和擔保方式，都視為境內投資主體直接開展了境外投資項目，均按照“直接開展”境外投資這種情形進行監管。該類項目的事前監管基本與現行9號令下的監管保持一致。   

（2）投資主體通過其控制的境外企業開展的境外投資項目 

11號令下所指的“投資主體通過其控制的境外企業”開展的境外投資項目，是指不涉及境內投資主體直接投入資產、權益或提供融資、擔保，而由其控制的境外企業開展的境外投資項目。 

11號令將前述投資情形的范圍限于“境內投資主體控制的境外企業”。根據11號令第二條，控制“是指直接或間接擁有企業半數以上表決權，或雖不擁有半數以上表決權，但能夠支配企業的經營、財務、人事、技術等重要事項。” 

如果不涉及境內投資主體直接投入資產、權益或提供融資、擔保，并且開展境外投資項目的境外企業不受境內投資主體控制，則該類項目不受11號令的監管。 

2. 投資主體通過其控制的境外企業開展的境外投資項目的監管 

（1）將境內企業通過其控制的境外企業開展的境外投資納入監管范圍 

在現行制度框架下，投資主體以其境外企業實施境外投資項目的，除非投資主體提供融資或擔保，否則9號令不適用。實操中，一些項目通過境外融資且不通過境內提供融資或擔保的方式來規避9號令下的核準和備案程序。 

根據11號令第二條規定，境內企業通過其控制的境外企業開展的境外投資，無論境內企業是否提供融資或擔保，均適用11號令。

（2）將境內自然人通過其控制的境外企業開展的境外投資納入監管 

根據9號令第三十一條，自然人在境外實施的投資項目，參照本辦法規定另行制定具體管理辦法。但截至目前，有關境內自然人境外投資的監管主要限于國家外匯局針對境內居民境外設立特殊目的公司和返程投資的外匯登記，國家發改委和商務部均未就自然人境外投資作出具體規定。 

根據11號令第六十三條規定，“境內自然人通過其控制的境外企業或香港、澳門、臺灣地區企業對境外開展投資的，參照本辦法執行。境內自然人直接對境外開展投資不適用本辦法。境內自然人直接對香港、澳門、臺灣地區開展投資不適用本辦法。”。 

據此，境內自然人直接開展境外投資或對港澳臺地區開展投資不適用11號令。但境內自然人通過其控制的境外企業或港澳臺企業進行境外投資的，則適用11號令。 

（3）合規成本并未顯著增加 

上述適用范圍的擴大并未顯著增加投資主體的合規成本。 

針對此次擬新納入監管的境內企業和自然人（不涉及其直接投入資產、權益，且不涉及其直接提供融資、擔保）而通過其控制的境外企業開展境外投資的情形： 

3. 對境外投資活動進行列舉 

11號令第二條不僅明確了境外投資的定義，還對投資活動進行了列舉，有助于投資主體判斷其境外活動是否屬于境外投資的范疇。 

根據11號令規定，投資活動主要包括但不限于下列情形： 

4. 明確金融企業境外投資亦受國家發改委監管 

盡管9號令并沒有排除金融企業的適用，但實操中，市場一直對金融企業境外投資金融企業、金融企業境外投資非金融企業、非金融企業境外投資金融企業等三種情形是否適用9號令存在疑問。 

根據11號令第二條規定：“本辦法所稱企業，包括各種類型的非金融企業和金融企業。”國家發改委明確了上述三種情形均應適用11號令。 

5.  明確中方投資額的定義 

備案項目的備案級別、以及投資主體通過其控制的境外企業開展的非敏感類境外投資項目是否需要履行報告程序，均取決于“中方投資額”是否在3億美元及以上這個門檻。并且，已核準、備案的項目是否需要進行變更申請，也取決于“中方投資額”的變化幅度是否達到或超過原核準、備案金額的20％或變化1億美元及以上的。 

11號令第十四條明確，“中方投資額”是指投資主體直接以及通過其控制的境外企業為項目投入的貨幣、證券、實物、技術、知識產權、股權、債權等資產、權益以及提供融資、擔保的總額。 

因此，“中方投資額”包括境內投資主體及其所控制的境外企業為項目所投入的資產、權益以及提供融資和擔保等的總額。我們理解，同一個金額不會因為既是境內主體提供擔保的金額又是其控制的境外企業融資金額而重復計算。

3、重新定義敏感類項目，聚焦國家利益和國家安全

11號令所稱“敏感類項目”包括涉及敏感國家和地區的項目和涉及敏感行業的項目。 

1. 敏感國家和地區 

11號令所稱敏感國家和地區包括：“（一）與我國未建交的國家和地區；（二）發生戰爭、內亂的國家和地區；（三）根據我國締結或參加的國際條約、協定等，需要限制企業對其投資的國家和地區；（四）其他敏感國家和地區。” 

11號令將9號令中“受國際制裁的國家”調整為“根據我國締結或參加的國際條約、協定等，需要限制企業對其投資的國家和地區”，該等表述更為。例如，聯合國相關決議中認定需要對其限制投資的國家和地區應為敏感國家和地區。 

此外，新增“其他敏感國家和地區”，投資主體可以通過11號令第十五條規定的咨詢程序了解該等范圍。 

2. 敏感行業 

11號令也對敏感行業的定義進行了調整。 

根據9號令第七條規定：“本辦法所稱敏感行業包括：基礎電信運營，跨境水資源開發利用，大規模土地開發，輸電干線、電網，新聞傳媒等行業。”根據11號令第十三條規定，“本辦法所稱敏感行業包括：（一）武器裝備的研制生產維修；（二）跨境水資源開發利用；（三）新聞傳媒；（四）根據我國法律法規和有關調控政策，需要限制企業境外投資的行業。敏感行業目錄由國家發展改革委發布。” 

與9號令相比，敏感行業的變化，突出監管將著力于維護國家利益和國家安全，并將根據我國法律法規和有關調控政策進行調整。 

3. 調控政策：國辦發指導意見 

2017年8月4日，國務院辦公廳轉發國家發展改革委、商務部、人民銀行、外交部《關于進一步引導和規范境外投資方向的指導意見》（國辦發〔2017〕74號）（“《指導意見》”），將境外投資分為鼓勵、限制和禁止類。 

《指導意見》中禁止開展的境外投資為“禁止境內企業參與危害或可能危害國家利益和國家安全等的境外投資，包括：（一）涉及未經國家批準的軍事工業核心技術和產品輸出的境外投資。（二）運用我國禁止出口的技術、工藝、產品的境外投資。（三）賭博業、色情業等境外投資。（四）我國締結或參加的國際條約規定禁止的境外投資。（五）其他危害或可能危害國家利益和國家安全的境外投資。” 

根據11號令第五條，投資主體開展境外投資，不得違反我國法律法規，不得威脅或損害我國國家利益和國家安全。因此，我們理解，《指導意見》規定的上述“禁止開展的境外投資”應屬于“違反我國法律法規”不得開展的境外投資項目。 

《指導意見》中限制開展的境外投資為“境內企業開展與國家和平發展外交方針、互利共贏開放戰略以及宏觀調控政策不符的境外投資，包括：（一）赴與我國未建交、發生戰亂或者我國締結的雙多邊條約或協議規定需要限制的敏感國家和地區開展境外投資。（二）房地產、酒店、影城、娛樂業、體育俱樂部等境外投資。（三）在境外設立無具體實業項目的股權投資基金或投資平臺。（四）使用不符合投資目的國技術標準要求的落后生產設備開展境外投資。（五）不符合投資目的國環保、能耗、安全標準的境外投資。”并且明確指出前三類須經境外投資主管部門核準。 

我們理解，《指導意見》規定的上述第一類項目屬于敏感國家和地區項目，第二類列舉的五類項目和第三類列舉項目，屬于敏感行業項目，均屬于需要履行“核準”程序的境外投資項目。第四、第五類境外投資項目不屬于敏感類項目，不需要核準，但在事前、事中以及事后監管過程中會受監管機構的重點關注。 

4. 咨詢和告知 

11號令還規定了核準、備案機關的告知義務，根據其第十五條規定：“投資主體可以向核準、備案機關咨詢擬開展的項目是否屬于核準、備案范圍，核準、備案機關應當及時予以告知。” 

通過引入咨詢程序，使投資主體獲得事先咨詢的渠道，從而提前明確具體境外投資項目的監管流程。

4、核準備案：從生效條件變更為實施條件，符合國際慣例和市場實際情況

9號令第二十五條規定：“投資主體實施需國家發展改革委核準或備案的境外投資項目，在對外簽署具有Zui終法律約束效力的文件前，應當取得國家發展改革委出具的核準文件或備案通知書；或可在簽署的文件中明確生效條件為依法取得國家發展改革委出具的核準文件或備案通知書。” 

國際市場上通常不將政府審批作為協議生效條件，而將其作為交割條件。實際上，境內企業實施的不少跨境并購交易也將政府審批作為交割條件而非生效條件，因此在一定程度上存在規定和現實的脫節問題。 

11號令第三十二條將核準備案從9號令的生效條件變更為項目實施條件。該條規定，“屬于核準、備案管理范圍的項目，投資主體應當在項目實施前取得項目核準文件或備案通知書。”根據該條規定，“項目實施前”，是指投資主體或其控制的境外企業為項目投入資產、權益（已按照11號令第十七條辦理核準、備案的項目前期費用除外）或提供融資、擔保之前。

5、從程序和時限上進一步提高便利化和確定性

1. 取消省級發改委轉報程序 

根據9號令第十一條和第十九條，由國家發改委核準或備案的地方企業的境外投資項目，均由省級政府發展改革部門進行轉報。 

實操中，對于地方企業的境外投資項目，部分省份還要求從區縣級發展改革部門開始遞交材料，之后逐級轉報直到國家發改委。因此，即使9號令中對國家發改委的審核時限有明確的時間要求，但因為中間的傳遞環節，導致地方企業取得相關核準和備案的時間比規定的時間要長。 

11號令第十八條和第二十九條規定，由國家發改委核準或備案的地方企業的境外投資項目，地方企業可以直接向國家發改委進行申請，這簡化了地方企業的申請程序，并使地方企業獲得相關核準和備案的時間更可預計。 

2. 確定審核時限 

與9號令相比，11號令在核準和備案機關的受理環節、告知環節都進行了細化處理，流程更為明確便利，可預計性大幅提高，并對發展改革部門的工作效率進行了進一步的明確約束。

6、明確需要申請變更的情形和程序，加強可操作性

根據9號令第二十三條，對于已經核準或備案的境外投資項目，如出現下列情況之一的，應向國家發展改革委申請變更：“（一）項目規模和主要內容發生變化；（二）投資主體或股權結構發生變化；（三）中方投資額超過原核準或備案的20％及以上”。 

根據11號令第三十四條規定，需要進行變更申請的情形包括：“（一）投資主體增加或減少；（二）投資地點發生重大變化；（三）主要內容和規模發生重大變化；（四）中方投資額變化幅度達到或超過原核準、備案金額的20％，或中方投資額變化1億美元及以上；（五）需要對項目核準文件或備案通知書有關內容進行重大調整的其他情形。”同時，11號令也對變更程序的時限進行了規定。 

11號令細化了需要進行變更的情形并對變更程序的時限做了限制。雖然“重大”仍有待解釋，但整體而言，相較9號令，11號令從變更申請的情形和時限上都進行了進一步明確，有利于增強投資主體對相關情形的預見力，加強了制度的可操作性。

7、延長核準文件、備案通知書有效期，便于企業把握投資節奏

9號令中規定，建設類項目核準文件和備案通知書有效期二年，其他項目核準文件和備案通知書有效期一年。 

11號令中將核準文件和備案通知書的有效期統一定為二年，并就延期程序的時限進行了規定，有利于企業更從容地把握投資節奏。

8、加強事中和事后監管

11號令第四十三條、第四十四條、第四十五條，分別新增了重大不利情況報告、項目完成情況報告、重大事項問詢和報告等制度。 

國家發改委的監管將不再限于事前監管，在事中和事后環節均增加了相應的報告和監督機制。 

需要注意的是，根據11號令第四十四條規定，屬于核準、備案管理范圍的項目，投資主體應當在項目完成（指項目所屬的建設工程竣工、投資標的股權或資產交割、中方投資額支出完畢等情形）之日起的20個工作日內通過網絡系統提交項目完成情況報告表。 

值得強調的是，從11號令的具體規定而言，企業僅需告知有關信息，而并非履行核準和備案程序。該等變化給中國企業境外投資遇到的問題提供了一個報告和解決的渠道，也進一步加強了對中國企業境外投資全流程的信息收集，為繼續深化改革和優化管理提供更好的信息支持。

9、建立“黑名單”、實施聯合懲戒

11號令第四十九條規定了信用記錄和聯合懲戒制度，國家發改委“建立境外投資違法違規行為記錄，公布并更新企業違反本辦法規定的行為及相應的處罰措施，將有關信息納入全國信用信息共享平臺、國家企業信用信息公示系統、‘信用中國’網站等進行公示，會同有關部門和單位實施聯合懲戒”。 

信用記錄、網絡公示及聯合懲戒的結合，將加強對違反境外投資違法違規行為的威懾和懲處。 

除了上述重大變更，11號令還提出建立境外投資管理和服務網絡系統和加強境外投資指導和服務，并在諸多細節方面對現行制度進行了完善。本次對境外投資管理制度的優化表明了監管部門“簡政放權、放管結合、優化服務”的改革方向，也提高了境外投資監管制度的透明度和確定性。 

Zui后，我們總結了11號令下各類境外投資項目應履行的事前監管程序，希望對理解11號令的適用有所幫助，具體見下：

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