企業境外投資odi流程的投向監管政策盤點

我國對境內企業境外投資項目的領域、國家、行業有著嚴格的限制，并且制定了詳細的監管政策。本期筆者整理了審批部門對企業境外投資odi流程的投資領域監管政策，以饗讀者。

一、禁止類境外投資

此類投資主要規定見國務院74號文，主要禁止的是企業參與危害或可能危害國家利益和國家安全等的境外投資。此類投資在商務部門/發改部門都無法得到核準或備案，具體包括：

□ 涉及未經國家批準的軍事工業核心技術和產品輸出的境外投資；

□ 運用我國禁止出口的技術、工藝、產品的境外投資；

□ 賭博業、色情業等境外投資；

□ 我國締結或參加的國際條約規定禁止的境外投資；

□ 其他危害或可能危害國家利益和國家安全的境外投資。

投資者在該類對外投資中應重點關注上述禁止性規定。比如，是否觸及“運用我國禁止出口的技術、工藝、產品”，在74號文無更具體規定的情況下，可實際結合2008年的《中國禁止出口限制出口技術目錄》及商務部、海關總署聯合其他部門通過公告形式發布的《禁止貨物出口目錄》自行認定，并密切觀察以上規定的時效性與動態性，積極與監管部門溝通和確認，以爭取Zui有利的審查結果。

二、限制類對外投資

（1）74號文規定的五種限制類境外投資類型

□ 赴與我國未建交、發生戰亂或者我國締結的雙多邊條約或協議規定需要限制的敏感國家和地區開展境外投資；

□ 房地產、酒店、影城、娛樂業、體育俱樂部等境外投資；

□ 在境外設立無具體實業項目的股權投資基金或投資平臺；

□ 使用不符合投資目的國技術標準要求的落后生產設備開展境外投資；

□ 不符合投資目的國環保、能耗、安全標準的境外投資。

國務院74號文明確規定，以上前三項需經境外投資主管部門核準后方可實施。

（2）敏感類項目的認定

商務部3號令與發改委11號令分別要求敏感類投資項目需提交商務部與國家發改委核準，以實現對特定境外投資的有效管控。結合前述兩個規定、74號文及2018年國家發改委發布的《境外投資敏感行業目錄》（以下簡稱“目錄”），敏感類投資項目主要分為兩類：1）投向敏感國家和地區的敏感類項目；2）投向敏感行業的項目。因監管部門的相關標準存在差異，對于所投項目是否屬于敏感類項目，我們在實踐中應對具體項目進行具體分析。

參照上表，3號令與11號令存在差異并兼具動態性特征，應當在申報時進行個案分析與確認。比如，受聯合國制裁的國家和地區是否屬于11號令“其他敏感國家和地區”等。

74號文出臺后，對于房地產、娛樂業及體育項目的非理性對外投資起到了明顯的抑制作用。此后的《目錄》也予以了重申。因此，我們看到目前沒有此類投資的新增項目。

（3）熱點敏感行業的具體認定

A.房地產

在目前的監管體系下，赴境外新建或并購住宅、商業地產項目以及土地，或到境外新建或并購房地產企業、向境外既有房地產企業增加投資、投資境外房地產信托基金等，是受到監管的。

根據發改委2018年6月發布的《境外投資常見問題解答》（以下稱“解答”），以下情形不屬于房地產領域的境外投資：

□ 投資物業管理、房地產中介服務；

□ 新建或并購企業自用的辦公場所、員工宿舍等；

□ 投資用于實體產業的基礎設施建設和建筑開發，例如產業園、科技園、倉儲物流園等；

□ 建筑企業以獲取工程承包合同為目的，對擬承建的項目進行小比例投資；

□ 已依法合規取得發展改革部門核準文件或備案通知書，但尚未完成的項目；

□ 既不涉及境內投入資產、權益，也不涉及境內提供融資、擔保等，全部從境外募集資金的項目。

以上投資活動將不會被發改部門認定為房地產領域的境外投資，在實踐中如中建、中鐵建在海外EPC工程中為獲取中標而進行的小比例投資活動，筆者傾向于不會被認定為房地產領域境外投資。

B.娛樂業

根據《解答》，娛樂業的認定主要集中在以下范疇：

□ 新建或并購境外室內娛樂設施（歌舞廳、電子游藝廳、網吧等）；

□ 新建或并購境外游樂園、主題公園等；

□ 新建或并購境外彩票公司。

目前規則下，對于線上娛樂業如網絡游戲（如魔獸世界、英雄聯盟等）行業，筆者不認為是敏感行業，但應與各地監管機構進行確認。

C.在境外設立無具體實業項目的股權投資基金或投資平臺

此類投資在實踐中的審查標準動態性特征也較為明顯，但根據《解答》，以下兩類不會被認定為敏感類投資：

□ 既不涉及境內投入資產、權益，也不涉及境內提供融資、擔保等，全部從境外募集資金的股權投資基金或投資平臺；

□ 境內金融企業已取得國內金融監管部門批準的情況下，在境外設立無具體實業項目的股權投資基金或投資平臺。

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