odi備案合規指引丨企業出海境外投資經驗分享

基于境外投資的廣闊前景，中國企業正在加速海外布局。而在監管層面，中國企業境外投資項目要首先獲得發改委、商務主管部門對中國企業odi備案或核準手續；以及辦理外匯監管部門或指定銀行的境外直接投資外匯業務登記。本文不再贅述一般情形下odi備案的相關監管程序、提交資料等事項，而旨在結合項目經驗，就實踐中常見的odi備案監管特殊情形進行針對性介紹。以中國多家公司聯合或先后投資境外統一項目情況下，如何辦理odi備案為例：

多家中國企業共同或先后投資同一境外項目情形下odi備案的要求

實踐中，經常存在多個中國企業同時投資或先后投資于同一境外企業或項目，在此情形下需要先行明確各境內主體辦理發改委以及商務部門ODI備案/核準的具體程序，包括：由哪一投資主體牽頭辦理手續，判斷標準如何；在既有中國投資者已辦理ODI程序的原備案/核準機關與本次中國投資者所在地不一致時，以位于何地點的監管機構作為申辦機構；新備案/核準程序與既有投資備案/核準手續的銜接流程等。對于上述問題，發改委和商務部門的政策規定以及監管口徑也有所差異。

（一）發改委依據投資金額，商務部門依據

持股比例判斷牽頭辦理ODI程序的投資實體

根據發改委《企業境外投資管理辦法》（國家發展和改革委員會令第11號）的相關規定，多主體聯合投資時，牽頭辦理ODI備案/核準的主體根據“投資金額”確定，一般由投資金額較大的投資人在其所在地發改委部門辦理。發改委《企業境外投資管理辦法》第十六條規定，“兩個以上投資主體共同開展的項目，應當由投資額較大一方在征求其他投資方書面同意后提出核準、備案申請。如各方投資額相等，應當協商一致后由其中一方提出核準、備案申請。”舉例而言，共同開展境外投資的各中國企業中，既有注冊在上海的企業，又有注冊在北京的企業，此時需比較各投資主體投資金額，若注冊在上海的投資主體所投資金額Zui大，則由該投資主體在上海市發改委辦理投資項目的備案手續。

而根據商務部《境外投資管理辦法》（2014）,多主體聯合投資時，牽頭辦理備案/核準的主體根據“持股比例”確定，即一般由持股比例較大股東在其所在地商務部門辦理《企業境外投資證書》或其變更手續。《境外投資管理辦法》第十四條規定，“兩個以上企業共同開展境外投資的，應當由相對大股東在征求其他投資方書面同意后辦理備案或申請核準。如果各方持股比例相等，應當協商后由一方辦理備案或申請核準。”由此可見，與發改委不同，商務部門確定牽頭辦理備案/核準手續的境內主體以持股比例為標準，而非投資金額。

若在不同時間及/或投資輪次，存在數家境內實體投資同一境外實體或項目的情況且各輪次投資估值不同，上述商務部門與發改委判斷各境內投資實體中“較大股東”的標準不同，可能會導致在商務部門與發改委部門牽頭辦理ODI手續的主體存在區別。

此外提醒注意的是，部分地區存在省級監管部門進一步委托下級行政區域商務部門及發改委部門辦理備案程序的授權情況。如深圳，直接非敏感類國家且低于3億美元項目由當地所在區商部委審核。

（二）在不同輪次先后投資同一境外項目

情形下，發改委與商務部門的銜接程序不同

除判斷各境內投資實體中“較大股東”的標準不同外，對于不同輪次投資同一境外項目辦理ODI手續的銜接程序上，發改委與商務部門的政策與監管口徑同樣存在區別。

對于發改委而言，各輪次的境外投資監管相對獨立，若歷史上既有的其他中國企業原先辦理ODI手續的備案/核準機關與本輪投資人中的“較大股東”所在地不一致，無論本輪投資人與既有的其他中國企業的投資金額孰高，本輪投資人無需向原備案/核準機關申請，即不同輪次境外投資項目備案/核準手續的辦理以及審核具有相對獨立性，發改委部門出具的境外投資項目備案通知也不會記載既有中國企業的相關信息。這一點不同于商務部門的監管。

對于商務部門而言，如果本輪投資人中“較大股東”擬持有的股權比例超過既有的境內“較大股東”，且其所在地與原備案/核準商務部門所在地不同，一般情形下，需要由原辦理主體在原備案/核準商務部門辦理“劃轉”手續，劃轉至本輪投資人“較大股東”所在地商務部門，進而由本輪投資人銜接辦理。但若本輪“較大股東”的投后持股比例小于既有中國企業，則由持股比例Zui大的歷史既有投資人在原備案/核準機關辦理關于新增投資人的變更手續，并將更新后的境外投資信息反映在《企業境外投資證書》中。

（三）相關建議

考慮到上述發改委以及商委部門在多個中國企業聯合或先后投資情形下監管政策的差異，出海企業應熟悉商務部門以及發改委與境外投資相關的法律法規規定，對于多主體投資項目手續辦理的步驟和流程及時進行梳理及準備；在存在既有境外投資主體的情況下，與現有中國投資者密切溝通，并互相就各所在地監管機構的監管政策及相關信息及時反饋，以做到各地監管程序的有序銜接。

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